【编者按】河南宋基会发展模式之患：慈善组织属性模糊、公益商业混为一体、商业活动风险危及基金会资产、商业利益去向不清、公募基金会特性不再
【财新网】（特约作者 金锦萍）任何一家基金会若想持续不断地致力于其创立时的慈善宗旨，都需要充足的资金来源，因此筹集资金向来是基金会生存和发展的重中之重，也是使所有基金会的从业者倍感压力的重担。
河南宋庆龄基金会（以下简称河南宋基会）的财务状况肯定让其他绝大多数基金会艳羡不已，因该基金会已经无需依赖社会捐赠，业已成为河南境内历年来从事公益项目最多的慈善组织。基金会是一大笔财产的集合体，只是这些财产被赋予了特定的公益慈善目的。基金会自身的发展壮大无可厚非，立法也允许基金会为资产的增值保值开展商业活动，因为只要其收益能够继续用于基金会的宗旨，最终受益的将是社会公众和公共利益。但是河南宋基会的发展模式还是让公众感到隐约的不安和担忧。忧从何来？
一者，担忧慈善组织属性的模糊。组织属性的区分是制定法律和政策的重要依据，同时节省社会交易成本。非营利性和公益性是基金会获得相关支持性政策的政策考量点，也是社会公众对于慈善组织的合理期待的出发点。从本事件来看，如果不提及河南宋基会的名称，只是描述其所从事的业务，听众或许会误以为这是一家富有社会责任感的金融机构或者公司。
根据现行法律规定，基金会是依法成立的以公益事业为目的的非营利性法人，这意味着基金会需以慈善公益为己任，主要职责是从事其章程所定的宗旨范围之内的业务活动。尽管目前基金会管理条例没有限制基金会基于增值保值目的开展商业活动，但是毫无疑问的是，基金会开展商业活动不能削弱其慈善宗旨，不能模糊其慈善目的。
河南宋庆龄基金会运用大量人力物力与商业伙伴进行广泛合作，涉及领域包括医疗保险业务、贷款业务、设立投资公司、进军不动产领域……在一定程度上已经让其自身的组织属性难以辨认。而且更为麻烦的是，河南宋基会创设了多个实体公司，无论其名称还是人员，这些公司与基金会之间都难分难解，盘根错节。宋基会将过多精力投入在营利性活动中，已使公众对其组织特性发生误认，不由人心生疑团：这还是一家基金会吗？还是一家非营利法人吗？
为防止基金会从事商业活动模糊其性质和宗旨，有些国家法律会禁止基金会从事与其宗旨无关的商业活动，或者限制基金会直接投资经营企业，除非是与其业务范围和公益项目直接相关的企业（如与基金会宗旨相关的医疗机构、科研机构、社会企业等）；美国法上尽管不禁止基金会从事与其宗旨无关的商业活动，但是会限制基金会收入中来自商业活动的比例，一旦超过法定比例就会导致基金会丧失免税资格（组织的非营利性遭受质疑的结果），同时对于基金会所从事的与宗旨无关的商业活动的收入征收无关宗旨商业收入所得税。
二者担忧公益商业混为一体，公益沦为商业的“嫁衣”。在媒体报道的资料中，河南宋基会以“无息（或者低息）贷款+公益捐赠”的形式向企业放贷，获得贷款的企业在偿还本金利息（如果有利息约定的话）之余，尚需向宋基会进行捐赠。我们暂且不讨论河南宋庆龄基金会从事放贷行为的合法性，就此行为本身而言，事实上是将有偿贷款分解为两个行为，即无偿（或者低息）贷款和公益捐赠行为，事实上就是将本应还给放贷方的利息转变为向基金会的捐赠。
这一分解存在法律上的缺陷：一者，因其贷款无息或者低息，造成对那些以市场竞争之后的利率水平放贷的金融机构的不公平竞争；二者，以这种方式进行捐赠的企业可以就其捐赠部分（事实上为利息）获得所得税税前抵扣的优惠，并获得公益捐赠之美誉，不仅污染慈善公益之实质，而且导致国家税款之流失，进一步引申下去，势必涉嫌双方恶意串通，损害国家利益。
因此，这种借贷活动必须喊停。暂且不论基金会是否可以从事借贷业务，但是这一操作表明基金会在遵守商业规则方面存在行为不端。基金会是人性之美的载体，不仅因其致力于公益慈善事业，更为关键的是其自身品行也要成为遵纪守法和遵循公序良俗的典范。甚至后者的意义更为隽永，因为基金会本身还承担着启迪心灵、升华价值、引领风气之职责。
“公益医保”计划中的“捐赠者”实质上是投保者，新乡地区实践表明，市民捐赠一万元后可获得“公益医保证”，除享受医疗优惠，还有300元的医疗资助金，一年到期后返还一万元。剖析其操作流程，公益医保除了为贫困人群提供医疗保险部分具有公益性质之外，为“投保者”所提供的保险服务与商业医疗保险并无二致。而作为该计划中被河南宋基会运用得心应手的“限定性捐赠”需要重新审视。
2004年财政部的《民间非营利组织会计制度》的确提出了限定性资产的概念，即资产提供者或者相关法律法规限制了资产及其孳息使用的时间或者用途。但是这里的用途限制应该是公益范畴内具体用途限制，并不包括“投资增值”这一用途。尽管在约定使用时间内，基金会有权就无需立即动用的资产进行投资，但是直接将限定性捐赠理解为约定由基金会进行投资保值的用途限制明显有误。
三者担忧商业活动的风险会危及基金会的资产。天下没有绝对安全的投资，任何商业投资都存在风险。基金会资产的最终归宿是社会公众和公共利益，因此如果投资受损，损害的不仅仅是基金会自身，更是本应受到资助和支持的潜在受助人群体。现行法律规定基金会从事商业活动必须遵循合法、安全、有效的原则，从立法用语的顺序解释，合法和安全的价值高于有效。所以基金会不应涉足高风险的投资行为：例如提供担保、投资期货和期权、借款给非金融机构等等。
有些国家立法会设置慈善组织从事商业活动的领域、范围和规模；有些则不具体罗列可以投资的领域，但是会要求基金会的理事会尽到谨慎投资人的义务。一旦理事违反信赖义务，就要承担个人责任。凡此种种，都是在给基金会设置必要的投资风险防火墙，让捐赠者和社会公众希望基金会的资产用于公益慈善事业或者进行谨慎投资的期待不至于落空。
河南宋基会涉足商业领域极为广泛，甚至进行房地产和商业借贷等高风险商业活动，我国立法目前既无慈善组织从事商业活动的规范和限制，若基金会内部再不设置必要的风险内控机制，投资失败很难避免。然而，一旦投资失败，买单的貌似基金会，实为社会公众。
四者忧虑商业利益的去向。基金会涉足商业势必会与营利公司和其他人发生交易活动，如何确保这些交易活动有利于基金会，而非交易对方，又如何确保本应属于基金会的收益未被私人化？凡是允许基金会从事商业活动的立法例不仅不断重申“禁止利润分配原则”，而且都会毫无例外地对于基金会的关联交易和超额利益交易进行规制。不仅避免基金会的关联关系人通过关联交易获得高于市场价格的不当利益，而且则要求基金会在购买商品和服务的过程中始终能够确保公允市价，避免基金会利益受损。
河南宋基会在商业活动中存在大量的关联交易：例如与捐赠人之间的借贷；与捐赠人之间的保险关系，其下属公司与基金会之间的交易等等，由于现行法上缺乏基金会关联交易的程序和实体规定，导致这些交易的内容未能及时公开，也就无从判断交易本身是否公允。但是只要公众不能获得关于这些交易的完整全面的信息，那么担忧商业活动获得收益的去向会如同漫天的迷雾一直笼罩在公众的心头，挥之不去。
五者担忧公募基金会的特性不再。我国基金会管理条例将基金会区为公募基金会和非公募基金会。两者的区别就在于是否可以向不特定的社会公众募集资金。公募基金会的资金主要源自公众捐赠，是社会善款的集散地，完成善款的筹集和分流。
公募资格是很多不具备此资格的慈善组织梦寐以求的，但是河南宋基会却并不稀罕，其运作早已不再依赖公众捐款。2010年，尽管有玉树地震、舟曲泥石流等重大灾害发生，河南宋基会的公募收入也只有54万，其中来源于自然人的仅22.5万，不仅远远低于其来自于投资的收益，即便与当年1.39亿元的公益支出相比，也是沧海一粟。
公募基金会的公信力是其生存之本，无公信力就无善款捐赠。因此公募基金会的信息公开、内部治理结构、理事会公共性程度都与非公募基金会有着较大区别。作为公募基金会，河南宋基会早已名不副实。从其资金来源来看，更像美国法上的独立基金会，完全依赖自身的收益开展公益活动并持续发展。一个公募基金会无需通过公募活动就能获得源源不断的资金来源，并开展大量公益项目的现象折射我国现有规定对于基金会公募和非公募区分标准的缺陷所在，立法对此应予以关注并作出及时回应。
诚然，河南宋基会从事商业活动本身并不违法，因为笼统而模糊的法律规则为基金会在商海中冲锋陷阵预留了极为宽泛的自由空间。所以河南宋基会自信满满地说：“不管外界有何争议，我们坚信我们的做法是正确的。”但是且慢，在完整回答公众的上述疑问之前，这份自信似乎还缺乏必要的根据和实力。■
作者为北京大学法学院副教授、北京大学非营利组织法研究中心主任、北京大学公民社会研究中心副主任
